漢武帝時(shí)為了加強(qiáng)君主專制中央集權(quán)，有意識(shí)任用一些“酷吏”來(lái)?yè)?dān)任司法官員，威嚇貴族與百官。其中有個(gè)叫杜周的最為著名。

他足足當(dāng)了11年廷尉(朝廷主管司法審判最高級(jí)官員、名列“九卿”)，打破了西漢皇朝自成立以來(lái)廷尉任職的時(shí)間紀(jì)錄。在他任廷尉(公元前109年)以前。

西漢皇朝一共曾經(jīng)任命過(guò)30任廷尉，平均任期為3年零2個(gè)月。即使是像歷史上最著名的法官?gòu)堘屩?，也不過(guò)在漢文帝時(shí)擔(dān)任了7年廷尉。后來(lái)杜周還被漢武帝提拔為御史大夫，位列三公。

杜周這人不愛(ài)多說(shuō)話，看上去一副忠厚樣子，實(shí)際上為人刻薄，是由著名酷吏義縱、張湯等人帶教出來(lái)的又一個(gè)酷吏。徒弟當(dāng)了主管司法的廷尉。

在審理案件時(shí)，揣摩被告是皇帝打算排擠的人，就有意羅織罪名，判處重刑;揣摩被告是皇帝打算寬大的人，就故意長(zhǎng)期關(guān)押不做處理，等到時(shí)間長(zhǎng)了就向皇帝報(bào)告請(qǐng)求平反。

有人看不慣杜周這樣揣摩皇帝意思的辦案風(fēng)格，當(dāng)面指責(zé)他說(shuō)：“你身為天下持平的廷尉，卻不按照三尺法(秦漢時(shí)法律寫(xiě)在三尺長(zhǎng)的竹木簡(jiǎn)上。

因此號(hào)為三尺法)，專門以皇帝的意旨來(lái)辦案，難道應(yīng)該是這樣的嗎？”杜周卻說(shuō)：“三尺法是哪里來(lái)的？前主所是著為律(以前皇帝頒布的叫做‘律’)，今主所是疏為令(當(dāng)今皇帝頒布的叫做‘令’);只要是皇帝現(xiàn)在的意思就是法律，哪里有什么一成不變的法律！”

由《史記·酷吏列傳·杜周傳》記載的這一段對(duì)話，長(zhǎng)期被法史學(xué)家們認(rèn)為就是秦漢時(shí)代法律專制主義的表現(xiàn)，律和令沒(méi)有差別。

都是皇帝的旨意。尤其是司馬遷在《史記·秦始皇本紀(jì)》中記載，秦始皇稱帝，規(guī)定“命為‘制’，令為‘詔’”，蔡邕《史記集解》稱：“制書(shū)，帝者制度之命也，其文曰‘制’。

詔，詔書(shū)。詔，告也?！北緛?lái)意思就是皇帝的命令指示有制、詔兩種，制是關(guān)于制度方面的命令，詔是告示性質(zhì)的命令。可是很容易被誤讀為“命”就是“制”、“令”就是“詔”。這樣一來(lái)，就更加深了君主命令就是法律的印象。

詔、令之異

仔細(xì)體會(huì)司馬遷在《杜周傳》里那段對(duì)話的語(yǔ)境，可以發(fā)現(xiàn)司馬遷是將杜周的話作為曲解律令性質(zhì)的一種狡辯來(lái)引用的。也就是說(shuō)，在當(dāng)時(shí)人的普遍概念里，律、令作為“三尺法”的體現(xiàn)，和皇帝的制、詔之間還是有差別的。

在秦漢的時(shí)候，“令”在作為名詞使用時(shí)就是單行法規(guī)的意思。湖北云夢(mèng)睡虎地秦墓出土的秦國(guó)法律文件《語(yǔ)書(shū)》中說(shuō)：“法律未足，民多詐巧，故后有間令下者?！币馑季褪牵?yàn)榉刹粔蛲晟?，隔一段時(shí)間就要發(fā)布“令”來(lái)補(bǔ)充。

秦漢時(shí)期皇帝發(fā)布的“詔”或“制”，在皇帝認(rèn)為有必要制定為一項(xiàng)單行法規(guī)時(shí)，會(huì)特別提示丞相、御史大夫?qū)⑺闹甘尽熬邽榱睢保瑢⒒实鄣闹甘揪窬唧w列為法條、提出法規(guī)文本的草案。

如果皇帝的詔書(shū)本身就已經(jīng)相當(dāng)具體，就會(huì)要求丞相、御史大夫“著為令”，直接將詔書(shū)改編為法規(guī)。大臣也可以向皇帝提出立法的建議，擬就的草案經(jīng)皇帝批準(zhǔn)，“詔曰可”，就成為一條“令”。

比如公元前167年，漢文帝廢除肉刑時(shí)，他發(fā)布的“詔”只是說(shuō)明了廢除肉刑(殘害刑)的必要性，要求將肉刑廢除，用別的刑罰來(lái)代替。

并要求以后按照罪行輕重判刑，罪犯在服刑期內(nèi)不逃亡的，期滿后釋放為平民。最后明確將詔書(shū)“具為令”。于是丞相張倉(cāng)、御史大夫馮敬擬訂了法令條文，上奏皇帝，得到批準(zhǔn)，“詔曰可”。

律、令之別

中國(guó)古代成文法律的稱呼在春秋以前一般稱為“刑”，到了春秋時(shí)期一般稱為“法”，到了商鞅在秦國(guó)主持變法時(shí)，“改法為律”(見(jiàn)《唐律疏議》卷首)，即將朝廷制定的成文法典的名稱從“法”改稱為“律”。

“律”字的右半部分“聿”原為右手持豎笛的象形，由于豎笛很可能是人類最早制造的樂(lè)器(目前國(guó)內(nèi)年代最早的豎笛為湖北出土的約9000年前的骨笛)。