公元前213年李斯建議秦始皇發(fā)布“焚書令”。這項法令直到公元前191年才被廢除，但《史記·呂太后本紀》記載的是“省法令妨吏民者，除挾書律”，根據(jù)注釋“挾”就是“藏”的意思?？梢娫谇厥蓟仕篮?，他的這個法令已經(jīng)被編為“律”，說明杜周所言“前主所是著為律”的說法是有一定根據(jù)的。公元前212年秦始皇因為諸生、方士議論自己，認為“乃誹謗我”；并且經(jīng)審訊認定諸生中有的“為妖言以亂黔首”，下令“坑殺”，并制定了“誹謗”、“妖言”令。后來漢朝初年，公元前187年廢除“妖言令”；公元前178年，漢文帝廢除“誹謗律”?？梢?，并非所有的令在皇帝死后都改稱律。

詭辯的名言

漢武帝時為了加強君主專制中央集權(quán)，有意識任用一些“酷吏”來擔任司法官員，威嚇貴族與百官。其中有個叫杜周的最為著名，他足足當了11年廷尉（朝廷主管司法審判最高級官員、名列“九卿”），打破了西漢皇朝自成立以來廷尉任職的時間紀錄。在他任廷尉（公元前109年）以前，西漢皇朝一共曾經(jīng)任命過30任廷尉，平均任期為3年零2個月。即使是像歷史上最著名的法官張釋之，也不過在漢文帝時擔任了7年廷尉。后來杜周還被漢武帝提拔為御史大夫，位列三公。

杜周這人不愛多說話，看上去一副忠厚樣子，實際上為人刻薄，是由著名酷吏義縱、張湯等人帶教出來的又一個酷吏。徒弟當了主管司法的廷尉，在審理案件時，揣摩被告是皇帝打算排擠的人，就有意羅織罪名，判處重刑；揣摩被告是皇帝打算寬大的人，就故意長期關(guān)押不做處理，等到時間長了就向皇帝報告請求平反。

有人看不慣杜周這樣揣摩皇帝意思的辦案風格，當面指責他說：“你身為天下持平的廷尉，卻不按照三尺法（秦漢時法律寫在三尺長的竹木簡上，因此號為三尺法），專門以皇帝的意旨來辦案，難道應(yīng)該是這樣的嗎？”杜周卻說：“三尺法是哪里來的？前主所是著為律（以前皇帝頒布的叫做‘律’），今主所是疏為令（當今皇帝頒布的叫做‘令’）；只要是皇帝現(xiàn)在的意思就是法律，哪里有什么一成不變的法律！”

由《史記·酷吏列傳·杜周傳》記載的這一段對話，長期被法史學家們認為就是秦漢時代法律專制主義的表現(xiàn)，律和令沒有差別，都是皇帝的旨意。尤其是司馬遷在《史記·秦始皇本紀》中記載，秦始皇稱帝，規(guī)定“命為‘制’，令為‘詔’”，蔡邕《史記集解》稱：“制書，帝者制度之命也，其文曰‘制’。詔，詔書。詔，告也?！北緛硪馑季褪腔实鄣拿钪甘居兄?、詔兩種，制是關(guān)于制度方面的命令，詔是告示性質(zhì)的命令?？墒呛苋菀妆徽`讀為“命”就是“制”、“令”就是“詔”。這樣一來，就更加深了君主命令就是法律的印象。

詔、令之異

仔細體會司馬遷在《杜周傳》里那段對話的語境，可以發(fā)現(xiàn)司馬遷是將杜周的話作為曲解律令性質(zhì)的一種狡辯來引用的。也就是說，在當時人的普遍概念里，律、令作為“三尺法”的體現(xiàn)，和皇帝的制、詔之間還是有差別的。

在秦漢的時候，“令”在作為名詞使用時就是單行法規(guī)的意思。湖北云夢睡虎地秦墓出土的秦國法律文件《語書》中說：“法律未足，民多詐巧，故后有間令下者。”意思就是，因為法律不夠完善，隔一段時間就要發(fā)布“令”來補充。

秦漢時期皇帝發(fā)布的“詔”或“制”，在皇帝認為有必要制定為一項單行法規(guī)時，會特別提示丞相、御史大夫?qū)⑺闹甘尽熬邽榱睢?，將皇帝的指示精神具體列為法條、提出法規(guī)文本的草案。如果皇帝的詔書本身就已經(jīng)相當具體，就會要求丞相、御史大夫“著為令”，直接將詔書改編為法規(guī)。大臣也可以向皇帝提出立法的建議，擬就的草案經(jīng)皇帝批準，“詔曰可”，就成為一條“令”。