“刑不上大夫”是儒家一個很經(jīng)典的主張。這個主張被作為儒家思想維護奴隸主階級利益、頑固保守的一個明證，曾經(jīng)遭到過非常激烈的批判。直到今天，依然有許多人認為法家“一斷于法”的思想是講究平等的，是進步的，而“刑不上大夫”意味著法律面前人與人不平等，所以是落后的，甚至是反動的。

從通常的角度來看，“刑不上大夫”的確意味著大夫與庶人間的某種區(qū)別待遇，這也是這個主張被看作是儒家特權思想的重要原因。

但是歷史情況是復雜的，對某一種思想和主張的評價需要考慮具體的歷史環(huán)境，同時需要不同的觀察角度。從“刑不上大夫”提出的時代和它所起過的歷史作用來看，這個主張還是有相當程度的進步性的，對文明與寬容的司法實踐以及政治生態(tài)起過良性作用。

在進行更深入的思考之前，我們先說說近年來一些學者突然提出的一種新解釋。這些學者將“刑不上大夫”的“上”解釋為“在……之上”，這樣“刑不上大夫”就變成了“刑罰不在有大夫身份的人之上”，也就是說，大夫不能特殊，不能享有特權，刑也要加于他們的身上。于是，在法律面前，人人平等了，儒家的這個主張與法家的“一斷于法”接近了。于是乎好像在這一點上為儒家的主張平了反。但是這種觀點，其實只是一種想當然，找不到任何歷史上的實際佐證。

“刑不上大夫”的“上”字就是“加于”或“施于”的意思，對這個字的意思人們并沒有誤解。人們之所以認為“刑不上大夫”意味著法律面前不平等，是因為不自覺地偷換了一個概念，將“刑”字理解為現(xiàn)代的法律制裁，而且并不認為這種理解有何不妥。由此，大多數(shù)人認為，“刑不上大夫”就是大夫不受法律制裁，所以這也就意味著法律面前不是人人平等，意味著大夫享有超越于法律的特權。

但是，“刑”等于法律制裁這種理解恰恰是有問題的。即使在今天，刑罰也并不等于法律制裁，何況是在“刑不上大夫”這個主張?zhí)岢龅哪甏?。在儒家提出這個主張的時代，“刑”是有特指的，它至少包括三層含義：

第一層含義，就是所謂肉刑。那個時代的肉刑共有五種：墨、劓、剕、宮、大辟。墨刑就是在人的額頭上刻字涂墨，劓刑是割掉人的鼻子，剕刑是砍掉人的腳，宮刑是毀掉人的生殖器，大辟則是死刑。這五種刑罰都是以殘害人的肉體為特征的，其中劓、剕、宮三種肉刑，受刑人一經(jīng)施刑，終生殘廢。

第二層含義，笞刑等體罰刑。漢文帝時代進行刑法改革，肉刑變?yōu)轶仔蹋@在理論上絕對是一個進步，比常常造成受刑人終生殘廢的肉刑要人道，但仍然是體罰之刑。笞刑在操作上受施刑者主觀影響大，如果打得輕，受刑人痊愈后可以康復，但是如果打得重，也會致人死亡。這也就是史書上說的：“外有輕刑之名，內實傷人?！?/p>

第三層含義，受刑還意味著遭到刑吏獄卒的種種人身羞辱，讓人徹底失去尊嚴。

綜合上面這三種情況，從司法角度來看，“刑”意味著苛酷和野蠻。我們可以舉出一個歷史上的具體實例來說明這一點。漢朝的開國功臣周勃曾被漢文帝投入監(jiān)獄，出獄后，他說了一句話：“吾嘗將百萬軍，然安知獄吏之貴乎？”可見，在監(jiān)獄里，他有過極其痛苦的經(jīng)歷。周勃的遭遇得到了廣泛的同情。漢代著名的政論家賈誼曾經(jīng)針對此事上書漢文帝，對“刑不上大夫”作了精彩的論述。

其實，賈誼并不是完全從司法的角度來看這個問題，他還從政治生態(tài)的角度來看待這個問題。由于“大夫”本身即是政治人物，所以“刑不上大夫”這個主張對降低政治斗爭的殘酷程度，從而改善政治生態(tài)具有非常大的積極作用。

在現(xiàn)代社會，除死刑外，不僅肉刑、笞刑等體罰刑已經(jīng)取消，對罪犯的人身羞辱也被法律所禁止。新加坡保留“鞭刑”這一體罰刑，就經(jīng)常受到國際人權組織的批評。由此可見，今天，不僅“刑不上大夫”，而且“刑不上庶人”。

明白了這些，我們就會知道，“刑不上大夫”意味著保證大夫們的人身權利和尊嚴，也可以降低政治生態(tài)的嚴酷。這比起法家的嚴刑峻法無疑更文明、進步。當然，這個文明程度的提高還有局限性，因為它還沒有擴展到庶人。對庶人，從寬容與人道出發(fā)，儒家也提出過輕刑或慎刑的觀點。

據(jù)《論語》記載，曾子的一個學生被任命為法官，上任前他向曾子求教，曾子說了這樣一段話：“上失其道，民散久矣。如得其情，則哀矜而勿喜?！币馑际钦f，老百姓經(jīng)常犯法，那是統(tǒng)治者“失道”造成的，法官審案得到了犯罪的實情，一定要抱著同情的心態(tài)而不是沾沾自喜。所以曾子主張輕刑。荀子雖然主張重刑，但他同時也說：“罰不當罪，不祥莫大焉?！?《荀子·正論》)他還說：“賞不欲僭，刑不欲濫。賞僭則利及小人，刑濫則害及君子。若不幸而過，寧僭勿濫。與其害善，不若利淫。”(《荀子·致士》)也就是說，在不能確定的情況下，寧可讓有罪的人僥幸逃過刑罰，也不能讓好人受到損害。儒家輕刑與慎刑的觀點對古代中國司法的進步具有不可替代的重要作用。

“刑不上大夫”并不等于說大夫們就不再接受法律制裁，而是說制裁要改以其他較為文明的方式，比如監(jiān)禁、賜死，等等。我們還是接續(xù)上面的歷史實例，對賈誼的上書及有關論述，漢文帝深以為然。公元前170年，漢文帝的親舅舅薄昭犯了死罪。這一次，漢文帝沒有采取下獄處刑的辦法，而是派人穿著喪服到舅舅家里哭。薄昭沒有辦法，只得自殺，受到了應有的懲罰。從這個實例也可以看出，刑不上大夫與不受法律制裁其實是兩回事。

法家的“一斷于法”表面上看起來是平等的，但在實質上，不過是一份平等的殘酷，如果上層人物都可以殘酷對待，那么下層人物的命運就更不必說了。